Covid-19 et masse salariale : quelles solutions pour les employeurs au terme du régime d’exception de chômage partiel ?

Par Julien ASTRUC, avocat, cabinet DORIA AVOCATS (Montpellier)

Le ministère du Travail a ainsi annoncé, le 25 mai, qu’un prochain décret limiterait à 85 % le niveau de prise en charge, par l’État et l’Unédic, de l’indemnité d’activité partielle versée au salarié. Il s’agit d’une première étape avant une disparition progressive de ce dispositif : « Winter is coming »…

Les entreprises vont donc devoir rapidement adapter leur masse salariale à leur niveau d’activité réel pour assurer leur survie. En dehors du licenciement économique (1) et de la rupture conventionnelle (2), l’accord de performance collective (3) peut être une alternative pertinente pour remplir cet objectif.

1 – Le licenciement économique, une solution évidente, mais contraignante

a) La nécessité d’un motif économique de licenciement

– Si la jurisprudence n’exige pas que la situation de l’entreprise soit catastrophique, il faut néanmoins que les difficultés rencontrées soient réelles et sérieuses. Depuis la loi dite « Travail » du 8 août 2016, les difficultés économiques pouvant justifier un licenciement économique sont caractérisées :
• soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation ;
• soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à : un trimestre (entreprise de moins de 11 salariés), 2 trimestres consécutifs (entreprise de 11 à moins de 50 salariés), 3 trimestres consécutifs (entreprise de 50 à moins de 300 salariés) ou 4 trimestres consécutifs (entreprise d’au moins 300 salariés).

Exemple : une entreprise de 5 salariés connaît, à la fin du premier trimestre 2020, de mauvais résultats. Pour déterminer si elle se trouve dans une situation justifiant un licenciement économique, il faut comparer ses résultats du premier trimestre 2020 avec ceux du premier trimestre 2019 : si la baisse des commandes ou du chiffre d’affaires est significative, la procédure de licenciement peut être engagée. Pour une entreprise de 230 salariés connaissant une baisse significative de ses résultats entre janvier 2020 et septembre 2020, il faut comparer avec la période de janvier 2019 à septembre 2019.

– Par ailleurs, l’entreprise qui ne connaît pas de difficultés économiques actuelles peut invoquer la nécessité d’une réorganisation pour sauvegarder la compétitivité de l’entreprise.

Exemple : coût de la mise en œuvre des mesures barrières dans les entreprises du bâtiment entraînant une dégradation des marges.

b) L’obligation de suivre une procédure complexe et coûteuse

– La première contrainte est procédurale. Rappelons juste ici que suivant le nombre de salariés concernés par le licenciement, l’effectif de l’entreprise, la présence ou non de représentant du personnel, la procédure de licenciement économique est plus ou moins complexe.

Le licenciement d’un seul salarié pour des raisons économiques doit respecter une procédure spécifique : convocation à un entretien préalable, envoi d’une lettre de licenciement et notification à l’administration.

L’employeur qui doit procéder au licenciement collectif de 2 à 9 salariés sur trente jours pour des raisons économiques doit respecter une procédure en plusieurs phases : consultation des représentants du personnel ou du CSE, convocation à un entretien préalable, envoi d’une lettre de licenciement et notification à l’administration.

L’employeur qui doit procéder au licenciement collectif d’au moins 10 salariés sur trente jours pour des raisons économiques devra mettre en place un plan de sauvegarde de l’emploi.

– Il faut encore rappeler que l’employeur qui a procédé à des licenciements économiques n’est plus libre de ses recrutements futurs.

C’est ainsi que pour éviter la substitution de salariés précaires à des salariés permanents, les articles L. 1242-5 et L. 1251-9 du Code du travail prévoient une interdiction temporaire de six mois de recours au contrat à durée déterminée et à l’intérim après un licenciement pour motif économique pour les postes concernés par le licenciement. Des exceptions existent toutefois.

De la même manière, les salariés qui auront sollicité le bénéfice de la priorité de réembauche devront se voir proposer prioritairement pendant un an tout poste disponible dans leur qualification, qu’il soit en CDI, en CDD ou en intérim.

– La procédure de licenciement implique également des coûts supplémentaires par rapport à celle d’un licenciement pour motif personnel « classique ».

Dans les entreprises de moins de 1 000 salariés, l’employeur devra proposer au salarié dont le licenciement économique est envisagé d’adhérer au dispositif de Contrat de Sécurisation Professionnelle (CSP).

En cas d’acceptation, l’employeur devra verser à Pôle Emploi une contribution représentant le montant du préavis que le salarié n’a pas effectué, dans la limite de trois mois. Cette contribution comprend l’ensemble des charges patronales et salariales (super-brut).

Si un PSE doit être mis en oeuvre, celui-ci doit prévoir des mesures de reclassement et d’adaptation. Le coût moyen constaté de ces mesures serait de 30 000 € par salarié.

– Enfin, le risque de contentieux liés aux licenciements économiques est important : contestation du motif de licenciement, de la procédure, du PSE….

Ces contraintes propres au licenciement économique commandent de s’intéresser à ses alternatives.

2 – La rupture conventionnelle, une alternative simple à mettre en oeuvre, mais conditionnée à l’accord du salarié

La rupture conventionnelle peut permettre de procéder à une réduction des effectifs de manière simple et sécurisée.

a) La rupture conventionnelle individuelle

Il n’est plus nécessaire de présenter la rupture conventionnelle homologuée, qui est largement entrée dans les moeurs depuis sa mise en place en 2008 (en 2019, le nombre de ruptures conventionnelles a atteint 440 000).

Si les ruptures conventionnelles ne peuvent pas être utilisées dans le cadre d’un licenciement pour motif économique, cela ne veut pas dire pour autant qu’elles ne peuvent pas être conclues dans un contexte économique correspondant au motif économique tel que défini à l’article L. 1233-3 du Code du travail :

– Si la rupture conventionnelle a une cause économique et s’inscrit dans un processus de réduction des effectifs, elle doit être prise en compte pour déterminer, au regard des seuils légaux, la procédure d’information et de consultation des représentants du personnel applicable ainsi que les obligations de l’employeur en matière de plan de sauvegarde de l’emploi (Cass. soc., 9 mars 2011, n° 10-11.581) ;

– En revanche, si la convention de rupture a été signée pour une cause étrangère à tout motif économique, ladite rupture conventionnelle n’a pas à être prise en considération pour le calcul des seuils légaux déclenchant les obligations à la charge de l’employeur (Cass. soc., 18 déc. 2013 : JurisData n° 2013-029567).

Il est rappelé que la violation de la procédure d’information et de consultation des représentants du personnel n’est pas sanctionnée par la nullité de la rupture conventionnelle, mais par des dommages et intérêts évalués en fonction du préjudice subi (Cass. soc. 17 octobre 2018, n° 17.14.392).

Le vrai risque réside dans le recours aux ruptures conventionnelles « économiques » dans les entreprises de plus de 50 ETP.

b) La rupture conventionnelle collective

Le dispositif de rupture conventionnelle collective permet d’organiser des départs volontaires par accord collectif en dehors de tout contexte économique. Autrement dit, la rupture conventionnelle collective n’a pas à être justifiée par un motif économique, mais peut intervenir dans un contexte économique.

L’accord relève du régime de « droit commun » des accords collectifs d’entreprise : dans les entreprises pourvues de délégués syndicaux, ils sont soumis à la règle de l’accord majoritaire. Dans les entreprises qui en sont dépourvues, ils peuvent également être conclus avec les différents interlocuteurs prévus par le Code du travail en fonction de l’effectif de l’entreprise (membres du CSE, salarié mandaté, accord référendaire).

L’accord doit préciser divers points et notamment le nombre maximal de départs envisagés, de suppressions d’emplois associées, et la durée pendant laquelle des ruptures de contrat de travail peuvent être engagées sur le fondement de l’accord, les mesures visant à faciliter l’accompagnement et le reclassement externe des salariés sur des emplois équivalents… (C. trav., art. L. 1237-19-1).

Une fois conclu, l’accord est transmis à l’autorité administrative pour validation (C. trav., art. L. 1237-19-3).

L’ordonnance du 25 mars 2020 (Ord. n° 2020-306, 25 mars 2020, JO 26 mars) prévoit une suspension ou un report des délais à l’issue desquels une décision administrative doit intervenir ou est acquise implicitement.

Le décret du 24 avril 2020 (D. n° 2020-471, 24 avr. 2020, JO 25 avr.) a toutefois expressément exclu l’application de cette suspension au délai de quinze jours dont dispose l’Administration pour valider la rupture conventionnelle collective, et à l’issue duquel l’absence de réponse vaut acceptation.

Les salariés intéressés par la rupture conventionnelle collective se portent candidats. Si leur candidature est acceptée par l’employeur, suivant les modalités prévues par l’accord, une convention individuelle de rupture est signée. Le contrat de travail est considéré comme rompu d’un commun accord entre les parties.

A noter : pour les ruptures du contrat de travail intervenues dans le cadre de la rupture conventionnelle collective depuis le 1er janvier 2018, les indemnités de rupture garanties au salarié :
– ne sont pas imposables (CGI, art. 80 duodecies) ;
– sont exonérées de cotisations de sécurité sociale dans la limite de deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale ;
– sont exonérées de CSG et de CRDS pour la fraction exonérée de cotisations de sécurité sociale.
Toutefois, si le montant des indemnités de rupture versées est supérieur à 10 fois le plafond annuel de sécurité sociale, elles sont intégralement soumises aux cotisations de sécurité sociale et à la CSG et CRDS (CSS, art. L. 136-1-1, III, 5o ; CSS, art. L. 242-1).
– sont exonérées de forfait social.

Plus souple que la procédure de licenciement économique et bénéficiant d’un régime fiscal et social de faveur, le succès de la rupture conventionnelle collective est ainsi néanmoins soumis aux doubles aléas de la conclusion de l’accord collectif qui la fonde et de l’adhésion des salariés au dispositif.

3 – L’accord de performance collective, une solution simple et souple

a) Un accord de tous les possibles

Créé par les ordonnances dites « Macron » du 22 septembre 2017, l’accord de performance collective (APC) a pour finalité de répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise ou de préserver ou développer l’emploi.

Par son biais, il est possible :

• d’aménager la durée du travail, ses modalités d’organisation et de répartition ;

• d’aménager la rémunération, c’est-à-dire le salaire de base ainsi que tous les autres avantages et accessoires payés par l’employeur, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, dans le respect des salaires minimaux hiérarchiques ;

• de déterminer les conditions de la mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise.

Les possibilités ouvertes par l’APC sont très variées, sinon infinies. On peut ainsi prévoir par son entremise une augmentation du temps de travail sans augmentation de la rémunération. Il est également possible d’imposer une diminution du temps de travail ou un changement de lieu de travail.

Le salarié dispose d’un délai d’un mois pour refuser la modification de son contrat de travail résultant de l’accord. Le cas échéant, l’employeur dispose alors d’un délai de deux mois pour engager une procédure de licenciement.

Ce licenciement repose sur un motif spécifique « sui generis » qui constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Le salarié licencié à la suite du refus d’une modification de son contrat de travail résultant de l’application de l’accord bénéficie d’un abondement minimum de son compte personnel de formation à hauteur de 3 000 €.

b) Un accord qui doit être valablement conclu pour prendre effet

Le contenu de l’APC est totalement libre. La seule obligation résultant d’un tel accord est de prévoir un préambule définissant les objectifs poursuivis (C. trav., art. L. 2254-2, II).

L’APC est, dans ses conditions de conclusion, un accord de droit commun. Il peut être conclu avec un délégué syndical ou à défaut, selon les modes de négociations dérogatoires suivants :

Rappelons que lorsque les salariés sont consultés par voie de référendum sur un accord d’entreprise, tous doivent être consultés, même lorsque l’accord ne concerne qu’une partie d’entre eux. Cela peut être de nature à faciliter la conclusion d’un APC.

Par ailleurs, lorsque l’accord est conclu avec les élus du CSE, ces derniers peuvent être légitimement réticents à prendre la responsabilité de conclure un accord aux conséquences très lourdes pour le personnel. Il est parfaitement possible, en pareille situation, de proposer à ces derniers d’organiser un référendum informel au sein de l’entreprise pour asseoir la légitimité de leur décision de signer l’accord.

Julien ASTRUC, avocat, cabinet DORIA AVOCATS (Montpellier)