Marchés publics - Partenariat public / privé : les contrats de partenariat d’innovation

Les projets portés par les personnes publiques sont traditionnellement régis par des cadres juridiques très stricts, encadrés par le code des Marchés publics. Ce cadre juridique n’est pas toujours adapté à des projets fortement innovants. En effet, une rupture technologique, par exemple, suppose une certaine flexibilité dans les relations entre les intervenants publics ou privés. A ce titre, le secteur privé utilise largement, dans ces domaines, les contrats reposant sur la méthode Agile.

Le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics apporte une réponse intéressante pour les partenariats entre le secteur public et le secteur privé en matière d’innovation. Ces contrats concernent des produits, services ou travaux innovants ou répondant à un besoin non satisfait sur le marché.

L’entreprise publique est tenue d’exprimer précisément son besoin et ses exigences minimales. Les documents de consultation devront définir également les critères d’attribution.

Une rédaction sur-mesure

Ces contrats nécessitent une rédaction précise et répondant au cas précis du projet concerné. A la différence des méthodes de contractualisation plus traditionnelles, ils supposent une véritable négociation entre les partenaires.

Le partenaire privé peut être intéressé par une réutilisation de l’innovation dans d’autres domaines marchands et, en contrepartie, prendre à sa charge une partie de l’investissement, ce qui limitera de facto les coûts pour la personne publique.

Ces contrats reposent sur des phases successives, déterminées dès le lancement des documents de consultation. Chaque phase doit définir précisément sa valeur, sa durée, l’acquisition éventuelle de produits et la rémunération associée.
Les phases initiales peuvent permettre de sélectionner le candidat.

A l’issue de chaque phase, il est possible de mettre fin au partenariat d’innovation. La passation d’une phase à la suivante est soumise à la décision du pouvoir adjudicateur et doit respecter les conditions de l’article 94 II 2° du décret précité.

L’article 95 du décret dispose que l’acheteur ne peut attribuer le partenariat d’innovation sur la base des offres initiales, sans négociation.

Les intérêts recherchés des uns et des autres sont souvent différents, le partenaire privé cherchant un avantage concurrentiel ou la commercialisation d‘un nouvel outil sous son nom, là où l’entreprise publique sera davantage intéressée par l’usage ou le service nouveau à offrir à ses usagers.

La question de la propriété intellectuelle ou du sort des données personnelles est un très bon exemple de cette rédaction sur-mesure.

Propriété intellectuelle : définir une règle de répartition

En matière de propriété intellectuelle, si le CCAG-TIC (cahier des clauses administratives générales applicables aux techniques de l’information et de la communication) peut toujours être utilisé en tant que référence, la clause relative à l’exploitation des résultats, issue de ce partenariat, devra être rédigée avec attention.

Selon l’article 94 du décret précité, « la répartition des droits de propriété intellectuelle, notamment quant aux résultats des phases de recherche et développement, est prévue dans le partenariat d’innovation ».

Distinguer les contributions et apports de chacun semble essentiel dans ce type de contrat, en les détaillant à chaque étape du projet. Chaque étape peut faire naître des protections spécifiques en termes de logiciel, de base de données, de savoir-faire, de brevet, etc. Il importe donc de définir, dès le démarrage du projet, une règle de répartition qui aura vocation à s’appliquer à chaque étape.

De même, en dehors du sort des résultats finaux, les éléments développés lors de ces phases intermédiaires doivent être stipulés. Il peut s’agir de documentation, codes sources, spécifications, créations graphiques, etc.

La question du prix définitif est également délicate : il peut ne pas être précisé dans le contrat, mais la formule de calcul doit être prévue initialement. Le prix peut être fonction du nombre de jours/hommes, de la technologie concernée, de l’intérêt ultérieur attendu.

Il est aussi utile de déterminer si les résultats doivent être gardés confidentiels ou non. Cette clause de confidentialité doit intégrer les aspects propres à tout transfert de droit de propriété intellectuelle, à savoir notamment les modalités d’exploitation autorisées, la durée d’exploitation, le territoire concerné.

Sous réserve de cet effort de définition des besoins et de contractualisation, ces contrats apparaissent comme un outil efficace, susceptible de répondre aux besoins très différents des partenaires et de permettre une mutualisation plus forte des projets entre personnes publiques.

Blandine POIDEVIN,
avocat, spécialiste des technologies de l’information
et de la communication