L’action en insuffisance d’actif (½)
Vers une exigence renforcée de la caractérisation de la responsabilité du dirigeant social
C’est une croyance assez répandue chez les chefs d’entreprise de penser qu’en cas de liquidation judiciaire de la société qu’ils dirigent, leurs biens personnels ne seront pas susceptibles d’être atteints, exception faite des cautionnements ou garanties personnelles qu’ils ont pu délivrer.
Or, indépendamment du cadre pénal (abus de bien social, établissement de faux bilans, etc.) les textes prévoient, à l’encontre de ceux qui ont mal géré leur affaire, deux types de sanctions aux conséquences lourdes.
Tout d’abord, le législateur a prévu des sanctions pécuniaires comme l’action en insuffisance d’actif, le redressement et la liquidation personnelle, ou encore l’action en paiement des dettes sociales.
Ensuite, certaines sanctions à caractère non pécuniaire sont également susceptibles d’être prononcées, tendant à l’élimination du dirigeant du monde des affaires pendant un certain temps. Il s’agira essentiellement de la faillite personnelle et de l’interdiction de gérer.
L’objet de la présente étude n’est pas d’analyser exhaustivement l’ensemble des sanctions pénales et civiles susvisées qui ne sont, ici, rappelées que pour situer le cadre global dans lequel est susceptible de s’insérer la responsabilité du dirigeant social.
En fait, il est apparu pertinent de s’intéresser plus particulièrement à l’action en insuffisance d’actif compte tenu de ce qu’elle vient de faire l’objet d’une réforme dont il ne faut pas négliger l’importance.
En effet, suivant en cela la recommandation de la commission de l’Union européenne du 12 mars 2014(1), la Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 (dite « Loi SAPIN II »), entrée en vigueur le 11 décembre, a, dans son article 146, souhaité simplifier le régime de la faute de gestion en l’encadrant de telle sorte qu’une simple négligence du dirigeant ne soit désormais plus suffisante pour fonder l’action en insuffisance d’actif.
De plus, une décision rendue à l’occasion d’une Q.P.C. Par le Conseil constitutionnel, le 26 septembre 2014(2), ainsi que plusieurs arrêts concomitants ou postérieurs de la Cour de cassation marquent, désormais, une exigence accrue dans la caractérisation du lien de causalité.
Encore appelée quelquefois « action en comblement de passif(3) », l’action en insuffisance d’actif est aujourd’hui prévue par l’article L. 651-2 du code de Commerce.
Dans sa rédaction, issue de la seule ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008, ce texte est ainsi conçu :
« Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. »
Mais la loi du 9 décembre 2016 a ajouté, in fine du 1° alinéa susvisé, le paragraphe ci-après :
« Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée ».
La réforme du 9 décembre 2016 et les évolutions jurisprudentielles susvisées procèdent en fait de la même démarche intellectuelle : faire entrer l’action en insuffisance d’actif dans un schéma classique de responsabilité quasi délictuelle faute / préjudice/ lien de causalité.
Car il ne faut pas perdre de vue qu’en dépit de la rédaction déjà claire de l’article L. 624-3 du code de Commerce (ante ordonnance du 18 décembre 2008), se référant à une faute « ayant contribué » à l’insuffisance d’actif, la jurisprudence de la Cour de cassation a longtemps fait peu de cas du lien de causalité, estimant encore dans un arrêt rendu le 21 juin 2005(4) que « le dirigeant d’une personne morale peut être déclaré responsable, sur le fondement de l’article L. 624-3 du code de Commerce, même si la faute de gestion qu’il a commise n’est que l’une des causes de l’insuffisance d’actif, et peut être condamné à supporter en totalité ou partie les dettes sociales, même si la faute n’est à l’origine que d’une partie d’entre elles ».
Peu regardante sur la nature de la faute de gestion qu’elle définissait largement, la haute juridiction l’était donc encore moins s’agissant d’apprécier le lien de causalité : que la faute ait été lourde ou légère, elle pouvait entraîner la condamnation du dirigeant à supporter l’intégralité de l’insuffisance d’actif, même si d’autres causes y avaient contribué.
Or, ces éléments essentiels de fixation de la responsabilité que sont l’appréciation de la faute et celle du lien de causalité apparaissent aujourd’hui mieux pris en compte au regard des évolutions récentes, législatives et jurisprudentielles, plus avant évoquées.
1 – La notion de faute de gestion
La faute de gestion n’a jamais été définie dans les textes ; il est vrai qu’il eut été difficile, en cette matière, de dresser un inventaire à la Prévert allant du retard dans le dépôt de bilan au remboursement « inopportun » d’un compte courant d’associé, en passant par la réalisation d’investissements hasardeux.
Pour autant, fallait-il, suivant en cela la pensée de Portalis(5), considérer que « l’office de la Loi est de fixer par de grandes vues les maximes générales du droit et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. C’est aux magistrats et aux juristes, pénétrés de l’esprit général des lois, à en diriger l’application » ?
La question est posée, mais la réponse bien difficile à apporter.
D’un côté, faut-il assister, impuissant, à l’hypertrophie du catalogue, sans cesse en évolution, que dressent, jour après jour, les juridictions du fond, qui ne cessent de remplir le tonneau des Danaïdes de la faute de gestion ?
De l’autre, faut-il adopter une définition (trop) précise de cette faute, au risque de voir certains dirigeants sociaux imaginer des scénarios permettant d’échapper à une sanction pécuniaire méritée, simplement parce qu’ils auront eu l’intelligence de se placer dans une configuration n’entrant pas dans le périmètre de la faute tracé par la loi ?
C’est à cette question que tentait, entre autres, de répondre le programme « Tout pour l’emploi » présenté par monsieur Manuel VALLS, alors Premier ministre, le 9 juin 2015(6), programme ayant accouché, notamment, de l’article 146 de la loi du 9 décembre 2016, qui apporte un resserrement de la notion de faute de gestion.
Or, dès sa présentation au Sénat, ce texte s’est attiré de vives critiques pour des raisons méritant d’être explicitées.
Dans son rapport(7), le Sénateur PILLET a fait observer que la jurisprudence avait, d’une part, suffisamment défini la faute de gestion et, d’autre part, qu’elle exigeait désormais la démonstration d’un lien causalité entre la faute de gestion et l’aggravation ou l’apparition de l’insuffisance d’actif, affirmant même : « en l’absence de ce lien, la faute n’engage pas la responsabilité du dirigeant ».
Mais cette opinion n’emporte pas la conviction, car s’il est vrai que la jurisprudence se montre — depuis peu — exigeante au plan de la démonstration du lien causal, est-ce pour autant qu’il faut évacuer le problème du périmètre de la faute de gestion en abandonnant sa définition à la sagesse du juge ?
La doctrine s’est montrée encore plus sévère, tel le professeur Bruno DONDERO(8), écrivant sur son blog :
« Après l’affaire LAGARDE, la négligence est décidément sous les feux de l’actualité. Pour le dirigeant d’une société en faillite, cela veut donc dire que sa responsabilité ne peut plus être mise en œuvre s’il n’a commis qu’une simple négligence ».
En dépit de ces critiques, l’apport législatif de l’article 146 susvisé n’est pas négligeable en ce qu’il fixe une barrière, peut-être incertaine mais ayant le mérite d’exister, à la volonté sans cesse réaffirmée du juge d’élargir la notion de faute de gestion.
Faut-il rappeler ici, à titre d’exemple, que, dans un arrêt rendu le 10 mars 2015(9), la chambre commerciale a censuré une cour d’appel qui avait froidement considéré qu’était constitutif d’une faute de gestion le fait pour une cogérante associée de ne pas avoir « apporté à la société créée des fonds propres suffisants pour assurer son fonctionnement dans des conditions normales » ?
A une époque où il est possible de créer une S.A.S avec un capital social de 10 €, n’y a-t-il pas quelque incohérence à exprimer ce type de reproche ? Faut-il, au surplus, confondre la responsabilité de l’associé et celle du dirigeant ?
On objectera, peut-être, que la formulation du législateur est malheureuse – toute négligence n’est elle pas coupable ? – mais elle conduira nécessairement la jurisprudence à définir les contours de la négligence en matière de faute de gestion, et cette définition ne pourra aller que dans le sens d’une caractérisation plus exigeante de cette faute.
De plus, associée à une autre exigence, celle de plus en plus marquée de la recherche du lien de causalité, l’exclusion de la faute de négligence contribuera à faire entrer l’action en insuffisance d’actif dans un moule plus conforme à nos principes traditionnels en matière de responsabilité.
Me Pierre MOULIN,
avocat à la Cour, spécialiste en droit des affaires,
commercial et de la concurrence
1. Comm. Recomm. N° 2014/135/UE, 12 mars 2014 : J.O.U.E. N° L 74, 14 mars 2014, p.75.
2. Déc. Cons. Const. N° 2014-415.
3. Loi du 13 juillet 1967 sur les procédures collectives.
4. N° 04-12087.
5. Portalis : discours préliminaire au Code civil.
6. Dossier de presse 9 juin 2015, p. 23.
7. F. PILLET, Rapp. Sénat n° 712, 22 juin 2016, t.1, p. 186, 187 et 240.
8. Dondero 22 décembre 2016 – 7 : 53.
9. N° 12-15505.
A suivre dans notre prochaine édition
2 – Le lien de causalité
3 – Les pouvoirs du juge commissaire dans le cadre de l’article L. 621-9 du code de Commerce
4 – Conclusion
