Barèmes : l’article L.1235-3 du Code du travail à l’épreuve des juridictions prud’homales

L’ordonnance Macron-Pénicaud (i) du 22 septembre 2017, relative à « la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail », a fait couler bien de l’encre au sujet des « barèmes » édictés par la modification de l’article L.1235-3 du Code du travail (ii).

Publié le 27 février 2019 à 07:00

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Les premiers licenciements consécutifs à cette modification arrivent à la barre des conseils de prudhommes. Le SAF, syndicat des avocats de France, plaide l’abolition des plafonds au nom des normes européennes.

Or, par décision n° 415243 du 7 décembre 2017, le Conseil d’Etat a rejeté la requête de la CGT qui sollicitait la suspension de l’application de l’article L.1235-3 du Code du travail (modifié par l’ordonnance), au motif qu’il méconnaîtrait les stipulations de l’article 10 de la convention n° 158 de l’OIT et de l’article 24 de la charte sociale européenne, qui érigent le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une réparation appropriée.

bareme 2 — [ii] La même ordonnance modifiait les articles L.1234-9 réduisant à 8 mois au lieu d’un an l’ancienneté pour le bénéfice d’une indemnité de licenciement, et R.1234-2 portant ladite indemnité à un quart de mois de salaire par année d’ancienneté jusqu’à dix ans et un tiers de mois au-delà.

Le Conseil d’état [arrêt, considérant n° 6] motive ainsi ce rejet : « il ne résulte ni des stipulations invoquées, ni, en tout état de cause, de l’interprétation qu’en a donné le comité européen des droits sociaux dans sa décision du 8 septembre 2016 [à l’encontre de la Finlande], dont se prévaut la requérante, qu’elles interdiraient aux Etats signataires de prévoir des plafonds d’indemnisation inférieurs à vingt-quatre mois de salaire en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse ».

Saisi par Jean-Luc Mélanchon et Muriel Ressiguier, entre autres, à l’encontre de la loi de ratification des ordonnances, le Conseil constitutionnel a validé ce dispositif par décision n° 2018-761 DC du 21 mars 2018.

A l’origine des incompréhensions figure l’emploi du terme « barèmes », inapproprié. Un barème, du nom de François Barrème (1638-1703), fils d’un juge de Tarascon, professeur de mathématiques au collège de Pézenas, remarqué par Colbert pour la Chambre des comptes de Paris, signifie un ensemble de données chiffrées répertoriées dans un recueil qui permettent d‘indiquer le résultat d’un calcul, [iii] tels une table trigonométrique, un barème de prix ou un barème d’indemnités kilométriques.

bareme 3 — [ii] M. Barrème, Les comptes faits, imprimé en 1755, avec privilège du Roy.

L’article L.235-3 fixe en réalité, une fourchette qui permet au juge d’adapter le curseur d’indemnisation entre un plancher et un plafond en fonction du préjudice, qu’il revient à celui qui le revendique de justifier, consécutivement à un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Perdant de vue qu’il leur est demandé de s’assurer que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, et si tel est le cas, que le salarié démontre, c’est-à-dire justifie, et non allègue, avoir subi un préjudice, des conseils de prud’hommes croient pouvoir admettre une application directe des normes européennes.

Au cours des six derniers mois, six conseils de prud’hommes ont mis un frein à cette dérive, tandis que plus du double se sont engouffrés dans la brèche creusée par le SAF, jusqu’au CPH d’ Agen en formation de départage, ce 5 février 2019.

Les détracteurs de l’article L.1235-3 en appellent à l’arrêt du Conseil d’Etat, dit Fisher, du 10 fév. 2014 [iv], rendu contre un acte administratif et plus précisément un acte réglementaire, émanant de l’Etat signataire de la charte, et non d’un employeur de droit privé.

bareme 4 — [ iv] M. Barrème, Les comptes faits, imprimé en 1755, avec privilège du Roy.

Pour justifier de l’application directe de l’article 24 de la Charte sociale européenne, les détracteurs de l’article L.1235-3 s’appuient sur la décision du 8 septembre 2016 du Comité Européen des Droits Sociaux, CEDS, qui, à la suite d’une réclamation collective contre l’état finlandais, a critiqué la loi finlandaise limitant à 24 mois l’indemnisation due en cas de licenciement abusif.

Or, d’une part, la législation finlandaise n’admet pas, contrairement à la législation française, la nullité du licenciement qui dégage de tout plafonnement (art. L.1235-4 du code du travail) et la réintégration expressément formulée dans l’article L.235-3, objet des foudres du SAF, et dans l’article L1235-4 par lequel les plaidants contournent l’article L1235-3, dit « des barèmes ». D’autre part, le processus conduit devant l’organe de contrôle de la charte sociale n’a pas entrainé l’invalidation de la loi finlandaise et la Finlande n’a pas, du reste, modifié sa législation. Enfin, il n’est nullement fait état d’une quelconque décision d’un juge finlandais qui aurait outrepassé le plafond érigé par la loi nationale.

C’est l’Etat, qui est le cas échéant interpelé, qui doit s’expliquer et éventuellement modifier sa réglementation. Les syndicats FO et CGT ont contesté le plafonnement devant le CEDS.

En attendant, le juge français est tenu d’évaluer l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en vertu du droit applicable prévu par le Code du travail et non le transgresser au nom de l’équité parce qu’il ne serait pas assez favorable.

C’est donc à juste titre, même s’ils ne le font pas dans les formes les plus adéquates, que les conseils de prud’hommes du Mans, le 26 sept. 2018, de Caen, le 18 déc. 2018, du Havre, le 19 janv. 2019 et de Tours, ce 29 janv. 2019 ont résisté à la dérive.

Toutefois, ils sont minoritaires parmi les CPH frondeurs et le dernier en date est celui d’Agen, qui plus est en formation de départage, a cru pouvoir retenir l’application directe des normes européennes.

La « sécurisation » telle qu’inscrite dans l’intitulé de l’ordonnance du 22 septembre 2017, répondait à un besoin vital pour les PME, qui constituent le tissu économique de l’Hexagone. Et la tentation est grande pour quelques-uns de s’instituer législateurs, oubliant que juges du fond, ils ont à se pencher attentivement sur des situations concrètes dans le respect du droit positif : le licenciement est-il sans cause réelle et sérieuse ? L’intéressé prouve-t-il un préjudice ? Si oui, quelle est son ampleur ?

A l’opposé du plafond, l’article L.1235-3 impose un minimum qui est nécessairement arbitraire. Une éventuelle révision du texte devrait impérativement abroger un quelconque plancher.

Michel Pierchon,
avocat à la cour, spécialiste en droit du travail.

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