Marchés publics de travaux : le Conseil d’Etat valide la « clause d’interprétariat »

La région des Pays de la Loire avait passé un marché public de travaux en vue de la réfection d’un lycée. Au sein du Cahier des clauses administratives particulières (CCAP), elle avait inséré une clause imposant au titulaire du marché d’avoir recours à un interprète sur le chantier, s’il employait des salariés non francophones. Cet interprète avait notamment pour mission de faire comprendre à ces salariés la règlementation de base en matière de droit du travail ; la prise en charge des frais d’interprétariat étant à la charge du titulaire du marché.

Bien que différente de la « clause Molière », qui impose la maîtrise de la langue française sur un chantier, le but poursuivi (et inavoué) de la région en insérant une telle clause est évidemment le même : favoriser les candidats locaux qui n’auront pas besoin de payer les services d’un interprète, puisque n’employant que des salariés francophones (et de préférence locaux).

Dans une instruction ministérielle du 27 avril 2017, les différents ministres concernés ont rappelé que les clauses « Molière », introduites par plusieurs collectivités dans leurs marchés publics, étaient interdites. Ils incitaient les préfets de région à saisir les juridictions administratives pour faire annuler les marchés publics comportant de telles clauses.

Fidèle aux consignes du gouvernement, la préfète de région a alors saisi le tribunal administratif de Nantes d’une procédure de référé précontractuel pour obtenir l’annulation du marché de rénovation du lycée. Suite au rejet de cette demande, le ministre de l’Intérieur a formé un pourvoi devant le Conseil d’Etat.

Durant l’audience, le rapporteur public s’est positionné lui aussi en faveur de l’annulation du marché, au motif que la clause d’interprétariat lui paraissait discriminatoire – dans une Union européenne fondée sur le principe de liberté et d’égalité d’accès à la commande publique – et non justifiée au regard de l’objectif poursuivi (notamment la sécurité des employés).

Ni discriminatoire, ni disproportionnée

C’est pourtant l’exact contre-pied de cette position qu’a pris le Conseil d’Etat, peu habitué à tant de contradictions, dans un arrêt du 4 décembre dernier.

Il rappelle tout d’abord que : « les employeurs détachant temporairement des salariés sur le territoire national sont soumis aux dispositions légales et aux stipulations conventionnelles applicables aux salariés employés par les entreprises de la même branche d’activité établies en France, en matière de législation du travail ». Cette soumission des entreprises étrangères au code du Travail français, rappelle le Conseil d’Etat, concerne uniquement les grands principes du droit du travail : droits sociaux essentiels (droit de grève…), sécurité et santé au travail, congés maternité, durée du travail…

Sur la base de cette disposition, le Conseil d’Etat estime que, d’une part, la clause d’interprétariat, qui n’a pour objectif que de mettre en œuvre cette protection minimale des salariés employés par une entreprise étrangère (souvent étrangers eux-mêmes, dans le domaine de la construction), s’applique indistinctement à toute entreprise, quelle que soit sa nationalité. Elle n’est donc pas discriminatoire. Il ajoute également, que même si elle l’avait été, elle ne paraît pas non plus disproportionnée par rapport au but poursuivi.

Une obligation a minima

Alors, le Conseil d’Etat vient-il d’ouvrir la boîte de Pandore permettant aux collectivités territoriales de favoriser les entreprises locales en toute légalité ? Sur ce point, la réponse est à nuancer, puisqu’en interprétant cette clause, les sages vont en partie la vider de l’objectif qu’elle poursuivait : si l’obligation de recourir à un interprète est permise, cet emploi ne doit cependant pas « occasionner de coûts excessifs au titulaire du marché ».

Pour ce faire, ils exigent que l’appréciation du niveau suffisant de maîtrise de la langue française soit faite « au cas par cas parmi les personnels employés sur le chantier » et ajoutent : « un échange oral, avant l’exécution des travaux, avec un interprète qualifié, c’est-à-dire toute personne en mesure d’expliquer aux travailleurs concernés leurs droits sociaux essentiels, permet à l’entreprise de répondre à ses obligations ». L’obligation de l’entreprise est assez minime : l’interprète doit expliquer la législation « au cas par cas » et uniquement « avant l’exécution des travaux ». Cette interprétation de la clause d’interprétariat réduit évidemment l’argument, éventuellement dissuasif, du coût d’un interprète…

Nicolas TAQUET, juriste